Conseil du partenaire

Le droit des époux de même sexe de divorcer

Par Me Julie Grant, avocat

La Loi sur le mariage civil, adoptée le 20 juillet 2005, a permis le mariage entre personnes de même sexe, partout au Canada.  Selon Éducaloi, le Canada devenait, à cette date, « le quatrième pays au monde à permettre le mariage entre personnes du même sexe ».

Le Québec, pour sa part, a légalement reconnu le mariage des couples homosexuels, le 19 mars 2004, bien que l’union civile s’est vu codifiée, à compter de juin 2002.

Si le droit de se marier est bien établi au Canada, qu’en est-il du droit de divorcer pour ces couples de même sexe?

Lorsqu’un couple homosexuel se marie au Canada, y réside et, désire plus tard obtenir un jugement de divorce, au Canada, les parties devront dès lors suivre les mêmes étapes qu’un couple hétérosexuel, selon les dispositifs de la Loi sur le divorce[1].

Au Québec, les couples devront également suivre les règles applicables du Code civil du Québec, relativement au partage des biens du patrimoine familial, du régime matrimonial, ainsi qu’à la fixation des pensions alimentaires pour enfants.

Or, qu’en est-il du droit de divorcer des couples homosexuels mariés au Canada, sans toutefois jamais y avoir résidé?

Dans l’optique où le pays de résidence du couple reconnaît le mariage entre personnes de même sexe, cela ne pose pas problème, puisque l’un deux pourra introduire des procédures de divorce dans ce pays, suivant les règles applicables de cet état.

Le problème se pose cependant lorsque le pays de résidence du couple ne reconnaît pas leur mariage ou, pire encore, adopte une législation punitive à leur égard.  Nous pouvons penser, entre autres, à l’Arabie Saoudite, l’Iran, le Nigeria, les Émirats arabes unis (ÉAU) et le Qatar, où l’homosexualité est encore susceptible de la peine de mort.

En effet, le divorce ne pourra être accordé par ces états, ceux-ci ne reconnaissant pas la validité du marriage des parties, au préalable.

Dans une telle situation, le couple pourrait-il dès lors demander le divorce au Canada, suivant la Loi sur le Divorce? La réponse étant dans la négative, puisque, selon cette loi, l’un d’eux devra avoir résidé habituellement dans une province ou territoire du Canada, pendant au moins un an précédant l’introduction de la demande en divorce, afin d’être assujetti à ces dispositions[2].

Quel serait alors le recours offert à ces couples non-résidents, mariés au Canada?

Heureusement, le législateur canadien a prévu de telles situations par l’adoption de la Loi sur le mariage civil de non-résidents[3], loi fédérale ayant obtenu la sanction royale en date du 26 juin 2013 (ci-après, la « Loi »).

En effet, c’est l’article 7 de cette Loi qui prévoit les conditions d’un divorce pour les époux non-résidents du Canada.

Or, bien qu’un divorce puisse être accordé, cette même Loi précise, au paragraphe suivant, qu’aucune mesure accessoire ne pourra être réglée puisqu’il « est entendu que la Loi sur le divorce ne s’applique pas au divorce accordé en application de [cette] loi »;

Qu’en est-il alors des mesures accessoires?

On entend par mesures accessoires au divorce, entre autres, les questions touchant les ordonnances alimentaires au profit d’un époux ou d’un enfant, les ordonnances relatives à la garde des enfants ou, toutes questions disposant du partage des actifs des parties.

Ainsi, dans la mesure où il sera impossible de régler ces questions, dans leur état de résidence, les parties devront le faire, entre elles, par consentement, lequel pourra faire partie intégrante d’un jugement de divorce.

Idéalement, il serait également loisible, pour ces couples non-résidents, qu’ils puissent prévoir le règlement, à l’avance, du partage de certains biens, par contrat de mariage notarié.

Comme toujours, une bonne planification est la meilleure solution.

[1] Loi sur le divorce, LRC 1985, c 3.

[2] Ibid, à l’article 3(1);

[3] Loi sur le mariage civil de non-résidents, LC 2013, c 30 ;